一、案情简介
原告：白广成
被告：北京稻香村食品有限责任公司（以下简称北京稻香村公司）
北京鬃人是北京传统民间工艺。2007年6月，北京鬃人被北京市人民政府评为“市级非物质文化遗产”。原告白广成与其兄白大成是北京鬃人的唯一传承人。“跑驴”是北京鬃人的传统制作项目。2007年5月，原告白广成制作完成了涉案作品“跑驴”，该作品底座刻有“北京鬃人白”的字样。涉案作品曾多次在公开场合展出。2009年9月，原告购得被告北京稻香村公司生产的“老北京”广式月饼一盒，单价146元。月饼的包装盒和手提袋上使用了涉案作品“跑驴”，具体使用情况为：1、手提袋一面的左上部使用1次，该面还有“老北京皮影”、“老北京冬虫儿”、“老北京京剧”3幅图画。2、月饼大包装盒盒顶左侧中部使用1次，该面还有“老北京皮影”、“老北京冬虫儿”、“老北京京剧”、“老北京兔儿爷”、“老北京沙燕风筝”、“老北京四合院”6幅图画。3、大包装盒内装有6例独立小包装盒，每个小包装盒在盒面上使用4次，小包装盒上也有上述6幅图画。经比对，月饼包装盒上使用的“跑驴”作品与原告创作的“跑驴”作品具有一致性。
二、审理情况
一审法院经审理认为，北京鬃人是源于清末、流传于北京地区的特色民间工艺艺术，已被评为北京市非物质文化遗产。北京鬃人艺术作为代代相传的手工技艺，本身具有非物质的特性。原告白广成是北京鬃人艺术的传承人，在吸纳传统工艺和艺术风格的基础上制作完成的“跑驴”作品，是以有形载体形式表现的民间艺术作品。民间艺术作品可以成为知识产权保护的对象。目前，我国《著作权法》中规定民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定，但相关保护办法至今并未出台。在此种情况下，若民间艺术作品符合《著作权法》上作品的条件，可使用《著作权法》进行保护。本案中，原告持有“跑驴”作品原件，且其兄白大成出庭证明该作品系原告所做，在无相反证据的情况下，可认定原告为该作品的作者。“跑驴”虽属于北京鬃人的传统制作项目，但并无证据证明原告创作的“跑驴”作品与之前的鬃人作品相同，故本院确认涉案作品“跑驴”具有独创性，是《著作权法》所保护的作品。被告在其生产月饼的包装盒上使用了涉案作品“跑驴”，且包装盒上的“跑驴”作品与原告创作的涉案作品“跑驴”具有一致性，不构成对修改权的侵犯，但确系自立体三维作品到平面二维作品的使用，属于复制行为之一。关于被告辩称月饼包装上使用的是“跑驴”图片，但未举证证明月饼包装上使用图片的合法来源，故对被告的该项辩称意见，法院不予采信。综上，被告未经许可使用原告创作的“跑驴”作品，未署姓名，亦未支付报酬，故应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失的责任。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（二）、（五）、（六）项、第二款，第四十七条第（十一）项，第四十八条第（一）项，第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一、二款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，被告北京稻香村食品有限责任公司停止在其生产、销售的“老北京”广式月饼包装盒上使用原告白广成创作的“跑驴”作品。二、自本判决生效之日起三十日内，被告北京稻香村食品有限责任公司在《北京晚报》上就其生产、销售的“老北京”广式月饼包装盒上，未经许可使用原告白广成创作的“跑驴”作品，未署原告姓名的行为，刊登致歉声明。三、自本判决生效之日起十日内，被告北京稻香村食品有限责任公司赔偿原告白广成经济损失人民币二万元。四、驳回原告白广成的其他诉讼请求。一审判决后，双方服判。
三、分歧意见
北京鬃人系传统技能类的非物质文化遗产。2011年2月25日《非物质文化遗产法》的通过标志着我国非物质文化遗产行政法保护体系即公法保护体系的完善。北京鬃人同时也是民间文学艺术作品。对民间文学艺术作品的私法保护体系现在并不明朗，仅在《著作权法》第六条中规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但至今未出台，故审理该案件时出现不同观点：一种观点认为由于民间文学艺术作品著作权保护办法（以下简称保护办法）未出台，涉案作品不属于《著作权法》保护的作品。法院在无法律依据的情况下应驳回原告起诉；一种观点认为虽保护办法未出台，但从《著作权法》第六条的文义解释来看，民间文学艺术作品是可以受到著作权保护的，只不过由于其本身具有与一般作品的特殊性，故需另行制定特别保护办法。从司法适用角度来看，在保护办法未出台之前，如民间文学艺术作品符合《著作权法》保护作品的条件，可适用《著作权法》进行保护，但同时需兼顾民间文学艺术作品的特殊性。笔者赞同后一种观点，法院最终也采纳了该观点。
四、法官评述
该案被最高人民法院评为2010年中国法院知识产权保护50大经典案件。基于该案件的典型意义，笔者从法官不得拒绝裁判的裁判理念、民间文学艺术作品是否可受《著作权法》保护及受著作权法保护的条件、法官适用《著作权法》时协调非物质文化遗产保护与著作权保护之间的关系等方面对民间文学艺术作品的著作权保护进行分析。
（一）法律没有规定不得成为法官拒绝裁判的理由
保护办法迟迟未能出台，很重要的原因就是民间文学艺术作品范畴的复杂性及其保护措施在国际社会中存在的巨大分歧。但基于现代的法治理念，法官不得因没有法律规定而拒绝进行裁判。德国法学家H·科殷认为，法治国家里的法官要面临三重任务：（一）必须对自己面对的有效的权益诉求给个说法，不能以没有法律或法律不明确为借口拒绝进行判决；（二）必须服从法律，根据法律对案前的控告做出判决；（三）有义务不仅依照法律，而且也要公平、公正地下判决。法国、瑞士等国的《国民法典》对法官作出如下规定：不得以法律没有规定为由拒绝裁判。这一原则决定了司法实践中出现的涉及民间文学艺术作品的纠纷，法官不得简单以没有法律规定为由驳回当事人的诉讼请求，而应当通过法律解释方法来对纠纷做出正确的法律适用、充分论证的法律说理，才具有司法裁判的正当性，同时也可以弥补民间文学艺术作品保护领域立法上的欠缺。
（二）民间文学艺术作品可适用著作权保护
1、民间文学艺术作品的涵义
民间文学艺术（folklore） ， 根据1976年UNESCO和WIPO共同在突尼斯通过的《为发展中国家制定的样板版权法》（以下简称《突尼斯版权示范法》）将其定义为，“在某一国家领土范围内可认定为：由该国国民或种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术与科学作品。”此外，1982年UNESCO和WIPO共同通过的《保护民间文学艺术表达，防止不正当竞争利用及其他损害性行为国内示范法条》（以下简称《示范法条》）中提出了“民间文学艺术表达”（expressions of folklore）的概念，并解释为具有传统艺术遗产特征的要素构成，并且由（某一国家的）一个群落或者某些个人创制并维系，反映该部落传统艺术取向的产品。expressions of folklore的提出，而不是用folklore work，旨在突出民间文学艺术（表达）和传统版权作品的不同。传统版权制度中,版权是赋予个体作者的,作品要获得版权保护，必须具有固定性和原创性,并且作品的版权保护是受期限限制的。传统版权法所规定的这些必要属性,民间文学艺术（表达）都不能满足，不能完全满足或者并不适应。在中文世界里，民间文学艺术作品的概念基本上是和expressions of folklore或folklore等同，而不仅仅指符合《著作权法》保护条件的民间文学艺术作品。
民间文学艺术作品与非物质文化遗产（Intangible Cultural Heritage）相比，非物质文化遗产的概念来源于2003年10月17日联合国教科文组织（UNESCO）通过的《保护非物质文化遗产公约》。我国《非物质文化遗产法》第二条规定：“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。其中包括：
（一）传统口头文学以及作为其载体的语言；
（二）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；
（三）传统技艺、医药和历法；
（四）传统礼仪、节庆等民俗；
（五）传统体育和游艺；
（六）其他非物质文化遗产。
由此可以看出，民间文学艺术作品属于非物质文化遗产的范畴。
2、民间文学艺术作品能否成为著作权保护对象
对于民间文学艺术作品是否可成为著作权保护对象有两种观点：一种是赞同派，认为民间文学艺术作品可以成为著作权保护的对象。突尼斯、安哥拉、多哥等国的立法明确了民间文学艺术作品系版权法保护的作品。一种是反对派，即认为民间文学艺术作品与著作权制度并不融合，存在实质性的冲突和难以跨越的障碍，应当在著作权之外设立单独、特别的权利（如民间文学作品权）。俄罗斯联邦1993年《版权与邻接权法》明确了民间文学作品不受版权法保护。两种观点各有道理，本文认为对该问题的认识，可以从理论基础、立法模式和司法适用三个层面来分析。
首先，从理论基础上看，民间文学艺术作品是以“作品”的表现方式存在的，他的源泉来自于世代相传的传统文化。赞同派认为：某民族、某地域所独有的民间文学作品与其他民族、地域相比，具有鲜明的民族风格和地域特色即为其独创性，这种独创性是一种群体性的独创性。而传统版权制度建立在个人权利基础之上，作品独创是针对个人独立创作而言，而民间文学艺术作品在群体内具有共性。因此，从独创性要求的角度，民间文学艺术作品无法全部纳入到传统版权法的保护之下。但笔者认为：具有特定传承人的民间文学艺术作品以及基于民间文学艺术作品衍生的一些作品；对前者来说，由于每一位传承人在创作中可融入个人特色、理解和改进，可以符合作品的独创性要求；对后者来说，是对民间文学艺术作品的收集、整理、改编后形成的新的演绎作品，可成为《著作权法》的保护对象。综上来看，传统版权制度具有保护民间文学艺术作品的可能性和可行性，但基于民间文学艺术作品与一般作品的特殊性，《著作权法》所保护的只是部分民间文学艺术作品，除此之外的民间文学艺术作品还需要特别法律规定予以保护。也就是说，民间文学艺术作品是一种特殊作品，民间文学艺术作品的著作权也是一种特殊的著作权，其权利的类型、行使均不同于传统的著作权。郑成思教授曾提出：对民间文学艺术作品只授予复制权、翻译权，不授予改编权。
其次，从立法模式上看，民间文学作品的行政保护可适用《非物质文化遗产法》。私法上的保护，除《著作权法》之外，我国已明确了要单独制定保护办法。这种单独的立法模式，一方面是考虑到民间文学艺术作品的特殊性，相对于《著作权法》属特别规定，对一般著作权制度需进行部分调整后才能适用于民间文学艺术作品。另一方面是考虑《著作权法》体系的协调性，即《保护办法》制定的依据之一是《著作权法》，《著作权法》和《保护办法》共同构成民间文学艺术作品私法保护体系，特别法没有规定的仍适用《著作权法》的一般规定。
最后，从司法适用的角度来看，在保护办法未出台前，对于符合著作权法保护条件的作品应适用《著作权法》予以保护。问题的难点和关键点在于“保护到什么程度”。郑成思教授认为，司法机关着手处理纠纷，极有可能把公有领域的东西划为专有，也有可能把专有领域的划为公有，可能“宽严皆误”，可能无所是从。本案中北京鬃人艺术作为一种传统技能，具有确定的继承人。原告作为继承人在制作涉案作品时融入了自己的特色并做一定程度的改进，且以有形的形式予以表现，完全符合《著作权法》中作品的条件，应当适用《著作权法》对其版权予以保护。但作为非物质文化遗产，法官还需考虑到非物质文化遗产的保存、保护、弘扬、传承和振兴的发展理念，具体认定是否构成侵权、赔偿数额等方面需平衡著作权制度对传承人私权的保护和非物质文化遗产的弘扬、传承、振兴之间的关系。
（三）三维作品到二维作品属于复制行为
根据《著作权法》的规定，复制权是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。复制包括三种类型：第一种类型系不改变作品载体或虽改变载体但不改变体现方式的复制；第二种类型是从无载体变为有载体的复制；第三种类型是从平面到立体或从立体变为平面的复制。本案中，被告使用涉案作品，是在包装盒上印刷有涉案作品，而涉案作品属于工艺类的美术作品，这种行为属于从三维作品到二维作品的复制。